Covid-19 salgınının hem hukuki düzenlemeler hem de geçmiş yıllarda gerçekleşen diğer salgın hastalıklar zamanında alınan yargı kararları ışığında objektif olarak mücbir sebep olarak kabulü mümkündür.

Diğer yandan, Covid-19 salgınının objektif olarak mücbir sebep kabul edilme yeterliliği olsa dahi, bu tespit tek başına mücbir sebep iddiasında bulunmak için yeterli değildir. Bu doğrultuda, birçok sözleşmede ayrıca mücbir sebep iddiasında bulunan taraf bakımından, Covid-19 salgını ile olay arasında sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmeyi etkin bir şekilde imkansız kılan bir nedensellik bağının da bulunması gerekir. Tam olarak bu noktada somut olayın özellikleri devreye girmektedir. Objektif olarak Covid-19 salgını ve salgın kapsamında alınan önlemler ticari hayatı kısıtlandırıcı veya engelleyici nitelikte olsa da, bu durumun sözleşme kapsamındaki her bir yükümlülüğe etkisi de önem teşkil etmektedir. Bu kapsamda Covid-19 salgınının belirli bir sözleşme nezdinde mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin inceleme yaparken, yapılması gereken ilk şey sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitidir. Farklı hukuk sistemlerinin mücbir sebep hallerine bakışı farklılık gösterebilmektedir. Özellikle uluslararası ticari sözleşmelerde, sözleşmeye uygulanacak hukuk taraflardan birinin hukuku veya doğrudan üçüncü bir hukuk sistemi olarak seçilmiş olabilir. Dolayısıyla, atılması gereken ilk adım uygulanacak hukuka dair taraflar arasında sözleşmesel bir mutabakat olup olmadığına bakmak, eğer yok ise kanunlar ihtilafı düzenlemeleri kapsamında sözleşmeye uygulanacak hukuku tespit etmektir.

Sözleşmeye uygulanacak hukukun tespitinden sonra, sözleşmenin detaylıca taranması ve sözleşmede yer alan mücbir sebep maddesinin ve genel olarak bu maddede yer almasa da, bir pandemi haliyle ilişkilendirilebilecek düzenlemelerin tespit edilmesi gerekmektedir. Uygulanacak hukuk ve sözleşmesel düzenlemelerin tespitinden sonra, Covid-19 salgınının ve bu salgının sözleşme nezdindeki yükümlülüklere etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken aşağıda yer alan sorular, durumun tespit edilmesi bakımından faydalı ve yol gösterici olabilecektir:

• Sözleşme kapsamında düzenlenen mücbir sebep halleri sınırlı sayıda mıdır? 
• Sözleşme nezdinde pandemi veya salgın hastalık halleri özel olarak mücbir sebep örneği olarak sayılmış mıdır?
• Sözleşmenin ifasına esas olan yer bakımından, alınan Covid-19 salgın kısıtlama önlemleri sözleşmenin ifasını etkileyecek düzeyde midir?
• Yüklenici bu etkileri ortadan kaldırmak, veya en aza indirgemek için hangi adımları atmıştır?
• Yüklenicinin kısıtlayıcı önlemler sebebiyle meydana gelen aksaklığı ortadan kaldırmak için başvurabileceği alternatif yöntemler bulunmakta mıdır?

Ancak bu ve benzeri sorulara verilecek cevapları takiben her bir sözleşme özelinde Covid-19 salgınının mücbir sebep hali olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tespit edilebilecektir. Nitekim çoğu zaman, mücbir sebebe dayanılırken, doktrin ve yerleşik Yargıtay İçtihatları uyarınca mücbir sebebin sözleşme üzerindeki etkisinin üstesinden gelebilmek için çaba gösterilmesi, alternatif ifa yollarının olup olmadığının incelenmesi gerekebilir.

Covid-19 salgınının objektif olarak birçok hukuk sistemi ve sözleşme nezdinde mücbir sebep olarak kabul edilebilme yeterliliği olsa da, bu konunun her bir sözleşme nezdinde somut olayın özellikleri dikkate alınarak incelenmesi büyük önem teşkil etmektedir. Yukarıda verilen bilgiler ışığında değerlendirme yapılmaksızın mücbir sebep iddiasında bulunmak ve ifadan kaçınmak, ortaya çıkabilecek ihtilaflarda hak kaybına sebep olabilecektir. Eğer sözleşmelerde mücbir sebep, salgın hastalıklara ilişkin hükmün bulunması halinde tarafların serbest iradeleri ile belirlemiş oldukları mücbir sebep hükümleri somut olaya göre devreye girebilecektir. Bu kapsamda uyuşmazlık oluşması halinde mücbir sebep hükmüne dayanan taraf, virüsün tahmin edilemez bir unsur olarak ortaya çıktığını, ticari faaliyetlerini yarattığı ifa zorluğunu, uğradığı ve uğrayacağı zararları deliller ile destekleyerek doğmuş ve/veya doğacak olan zararı ispat edilmesi şartıyla sözleşmenin feshini talep edebilecektir. Önemle belirtmek isteriz ki somut olaylar birbirinden farklılık göstereceğinden ve her bir sektörün kendi iç dinamikleri bulunmasından dolayı, kati suretle mücbir sebep hükmü öne sürülebilir ifadesinde bulunmak hukuki açıdan doğru olmayacaktır. 

Sözleşmelerde mücbir sebep/salgın hastalık v.s. hükümlerin bulunmaması halinde ise Türk Borçlar Kanunu’nun 136. Madde ve devamında yer alan “ifa imkansızlığı” hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Şöyle ki;

1. İFA İMKANSIZLIĞI TBK 136. Madde:

“ Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Bu doğrultuda ilgili kanun hükmü uyarınca; sözleşmenin taraflarından biri ifa imkansızlığına düşmesi halinde borcun sona ereceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca borcun imkansızlaştığı karşı tarafa derhal bildirilmesi gerekmektedir. Aksi halde karşı tarafın uğrayacağı zararın giderilmesi gerekmektedir.

2. KISMİ İFA İMKANSIZLIĞI TBK 137. Madde:

“Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.”

Bu doğrultuda ilgili kanun hükmü uyarınca; Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bölünebilir ediminin ifa edilmesi kısmi bir şekilde imkansızlaşması halinde ise; borçlunun imkansızlaşan kısım bakımdan sorumluluğunun kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Ayrıca yine bölünebilir edim olması kaydıyla karşı taraf kısmi ifaya icazet vermesi halinde sözleşmenin diğer tarafı da ifa edilen kısım oranında sorumlu olacağı hüküm altına alınmıştır.

3. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ TBK 138. Madde:

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

Bu doğrultuda ilgili kanun hükümleri uyarınca; sözleşmenin tarafı, edimi ifa etmesi imkansızlaşması halinde sözleşmenin günümüz  şartlarına uyarlanması için uyarlama davası açma hakkı olduğu gibi sözleşmeden dönme hakkının olduğu da hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan kanun hükümleri doğrultusunda ve  tekrarlamak gerekirse her somut olaya göre farklılık göstermek kaydıyla ilgili kanun hükümleri uygulama alanı bulabilecektir.